共有不動産を協議で分割ができない場合、裁判所で分割することになります。
この場合、相続による遺産共有の分割手段である遺産分割（調停・審判）と共有物分割請求訴訟の関係（どのような場合にどちらの方法が使えるか）が問題となります。
相続による遺産分割が未了のため、建物・土地が共有されている場合に、それらの不動産を分割するには、家庭裁判所に遺産分割の調停（審判）を申し立てるしかなく、共有物分割訴訟を提起することは認められません（最高裁昭和６２年９月４日判決 裁判集民１５１号６４５頁 判例時報１２５１号１０１頁）。
これに対して、①相続以外の理由による共有不動産（土地・建物）を分割する場合、②共同相続人の一部から遺産を構成する特定不動産の共有持分件を譲り受けた第三者が分割を行う場合（最高裁昭和５０年１１月７日判決 民集２９巻１０号１５２５頁）、③遺留分減殺請求の行使による土地・建物の共有を分割する場合（最高裁平成８年１月２６日判決 民集５０巻１等１３２頁 判例タイムズ９０３号１０４頁）は、共有物分割請求訴訟によることになります。
このように相続による共有不動産（土地・建物）の分割は、遺産分割がされているかどうかで、法的な手続が異なることになります。
不動産の所有権移転登記が「相続」を原因として共有となっている場合でも、
(ｱ)遺産分割は未了であるが、相続人の一人からの法定相続分に基づく単独申請により「相続」の登記が行われている場合と、
(ｲ)法定相続分による登記を経由することなく、遺産分割に基づいて「相続」の登記をした場合
の２つの場合があるため、上記「相続」の登記だけでは、遺産分割があったかどうかが判断できません。
このような場合は、遺産分割が行われたかどうかを確認する必要があります（特に相続自体については、自分が当事者でない場合はなおさらです）。
なお、法定相続分による相続登記をした後に、遺産分割協議が成立し、遺産分割協議の内容に従って登記が行われた場合は、「遺産分割」が登記原因となりますので、この場合は、遺産分割が行われたことが確認できます。
また、民法第２５８条は、「共有物の分割について共有者間に協議が調わないときは、その分割を裁判所に請求することができる。」と規定しており、「協議が調わない」ことが、共有物分割請求訴訟に必要なようにも読めますが、「共有者の一部に共有物分割の協議に応じる意思がないため共有者全員において協議をすることができない場合を含むものであって、現実に協議をした上不調に終わった場合に限られるものではない。」（最高裁昭和４６年６月１８日判決 民集２５巻４号５５０頁 判例時報６３７号３８頁等）とされています。
では、そもそも共有物分割請求訴訟とはどのような訴訟なのでしょうか。
まず、共有物分割請求訴訟は、分割しようとする共有物の共有者全てを当事者として、訴訟を提起しなくてはなりません。これを法律的には、固有必要的共同訴訟（こゆうひつようてききょうどうそしょう）と言います。
次に、共有物分割請求訴訟は、訴訟の形式で行われますが、通常の訴訟事件に比べ、裁判官の裁量の範囲が非常に広くなっています。
通常の訴訟、例えば、離婚訴訟においては、原告が、「原告と被告を離婚する。」という判決を求めたのに対し、裁判所は、判決で、離婚を認めるか、認めないかの結論しか出せません。
しかし、「共有物分割の訴えにおいては、単に共有物の分割を求める旨を申し立てれば足り、分割の方法を具体的に指定することは必要でない」とされています（最高裁昭和５７年３月９日判決 最高裁判所裁判集民事１３５号３１３頁 判例時報１０４０号１１０頁）。分割方法は書面に記載すべきであるが、訴状に分割方法、内容などが具体的に明示されていても、当事者としての提案の意義を有するにとどまり、裁判所の判断内容を法的に拘束するものではないとされています。
つまり、原告（民事訴訟を起こして裁判を請求する当事者）が、共有物である建物・土地について競売を求めたとしても、裁判所は、現物分割や、代償分割などの判決を出すこともあるということです。
具体的には、原告が
「別紙物件目録記載の不動産は、これを競売に付し、その売得金より競売手続費用を控除した金額を共有者の持分の割合により分割せよ。」
という内容の競売の判決を求めたとしても、裁判所は、
「別紙物件目録記載の土地を同目録二１記載の土地と、同目録２記載の土地に分割し、１の土地は原告の所有とし、２の土地は被告の所有とする。」
という内容の現物分割の判決や、
「１ 別紙物件目録記載の土地を次のとおり分割する。
(1) 別紙物件目録記載の土地を原告の単独所有とする。
(2) 原告は被告に対し、金●●●●●円を支払う。」
という内容の代償分割(全面的価格賠償)の判決を出すこともあるのです（移転登記請求、訴訟費用の負担の裁判の記載については省略しています）。
むろん、裁判官が判断の基礎とするための情報は、当事者が提出しなければ、裁判官にはわかりません。
例えば、前記の場合で、被告は、相続で共有とされた建物・土地について、現物分割を求めたとしても、裁判官が、代償分割を命ずる判決を出すこともあるということです。
要は、原被告が望まない内容の判決を裁判所が出すことさえもありうるということです。むろん、裁判所も分割方法については、当事者の希望を聞き、尊重しようとはしますが、裁判所の心証が常に明確に示されるわけではなく、ここにも、共有物分割請求訴訟の難しさがあります。
では、共有物分割請求訴訟では、どのような内容の判決が出されることになるのでしょうか。
ア これについて、民法２５８条２項は、
「 前項の場合において、共有物の現物を分割することができないとき、又は分割によってその価格を著しく減少させるおそれがあるときは、裁判所は、その競売を命ずることができる。」
と定めており、現物分割と競売の二つの方法しか認めていないようにも読めまることから問題となります。
イ 現物分割について
現物分割とは、共有物をそのまま分割する方法をいいます。
民法２５８条２項のとおり、協議の場合と異なり、共有物分割請求訴訟においては、現物分割が原則であり、裁判官の思考としては、まず、現物分割を検討し、現物分割ができない場合に、他の分割方法（代償分割・競売）が検討されることになります。
現物分割を求める当事者は、相続で共有とされた建物・土地について、土地を分筆するための地積測量図、境界確認書等、建物を区分登記するための建物図面及び各階平面図等を提出することになりますが、「共有物の現物を分割することができないとき」（民法２５８条２項）には、現物分割の判決は出されないことになります。
「共有物の現物を分割することができないとき」とは、「現物分割が物理的に不可能な場合のみを指称するのではなく、社会通念上適正な現物分割が著るしく困難な場合をも包含するものと解すべき」（最高裁昭和４６年６月１８日判決 民集２５巻４号５５０頁 集民１０３号１６５頁 判例タイムズ２６５号１３０頁）とされていますが、裁判所が「共有物の現物を分割することができないとき」に該当すると判断し、現物分割を認めなかった裁判例の中には、以下のようなものがあります。
現物分割を認めなかった裁判例
① 最高裁昭和５７年３月９日判決（最高裁判所裁判集民事１３５号３１３頁 判例時報１０４０号５３頁）
本件は、原告が競売を求め、被告は現物分割を求めた事案です。建物がない一筆の保安林（４万２０００㎡余）について、物理的には可能であるけれども、１７６名という多人数の共有者にその持分に応じて現物分割するとなれば、僅か五坪未満の単独所有地しか配分されない者が相当数でることが共有者の持分関係から認められ、結局現物分割によれば著しくその価格を損することになる虞があるとして、競売を認めた原審の判決を維持しました。
② 東京地裁昭和３９年７月１５日判決（判例時報３８７号３８頁）
本件は、原告が競売を求めた事案です。「本件土地上に現に第三者数名がそれぞれ建物を所有し、被告がこれらの者から地代を徴収していることは当事者間に争ないところ、かかる状況のもとにおいて現物分割をなすことは原告等主張のとおり著るしく本件土地の価格を損ずるおそれがあると認めるに妨げないから、本件土地を競売にする」として、競売を認めました。
③ 東京地裁平成３年７月１６日判決（判例時報１４１９号７５頁）
本件は、原告が競売を求めた事案ですが、「西側の公道に接している幅は、前記のとおり約２.８６メートルであり、この接道部分は、別紙測量図面のとおり、本件土地のうちの幅約２.８６メートル、奥行約１４.４５メートルの細長い形の路地状の部分であること（争いがない）に照らせば、本件土地を現物分割しようとするときは、分割の結果生ずる各土地がいずれも建築基準法上の接道義務を充たすように分割を行うことは不可能であり、分割の結果生ずる土地のいずれかが、建築基準法上の接道義務を充たさない土地となるのは明らかである。そして、接道義務を充たさず建物の敷地として適法に利用できない袋地部分については、その使用価値、交換価値が著しく小さくなると認められる。ただでさえ、さほど広い面積といえない本件土地（地積２１２・８９平方メートル）を分割してこれより小さな面積の土地に分筆することは、土地の有効利用利用可能性の観点から、全体としての使用価値、交換価値を減少させることになるというべきところ、このように建築基準法上、建物の建築が不可能な土地を作り出すことになるのでは、本件土地を現物分割することは、本件土地の全体としての価格を著しく損なうことになるというべきである。
また、本件建物については、前記認定のとおり、その構造上、全体で一個の建物と認められるものであり、また、その一部分が独立して別個の所有権の対象となり得るものではないから、これらに照らせば、現物分割の可能性のないことは明らかである。
以上によれば、本件土地について現物分割を行うことは、その価格を著しく損なうおそれがあるものであり、また、本件建物について現物分割を行うことは不可能というべきである。」として、競売を認めました。
③の判例のように分割した場合に、接道義務を満たすかどうかは、実務上も多く問題となります。建物を建築するためには、原則として、幅員（ふくいん）４メートル道路に２メートル以上接することが必要です（建築基準法４３条、４２条等）。しかし、これについては、例外も多く、東京都建築安全条例等条例の確認が必要です。
共有物分割請求訴訟においては、相続による遺産分割の場合と異なり、同一共有者間に「他の共有物件」があっても同時に共有物分割訴訟において分割の対象となっていない限り、他の共有物件の分割は問題となりません。
ただし、対象となった場合は、「分割の対象となる共有物が多数の不動産である場合には、これらの不動産が外形上一段とみられるときはもとより、数カ所に分かれて存在するときでも、右不動産を一括して分割の対象とし、分割後のそれぞれの部分を単独所有とすることも、現物分割の方法としては許され」るとされています（最高裁昭和６２年４月２２日大法廷判決 民集４１巻３号４４８頁 判例時報１２２７号２１頁）。
また、最高裁平成４年１月２４日判決(集民１６４号２５頁 判例時報１４２４号５４頁）は、最高裁昭和６２年４月２２日判決（民集４１巻３号４４８頁）の判例の趣旨に沿って「共有者が多数であるとき」は、分割を請求する者の持分の限度で分割し、その余は他の者の共有として残すことを是認し、共有者の一部の者が土地の一部について共有関係を存続することを希望する場合、一部を分割し、残りを共有のままとすることもできるとしました。
代償分割
代償分割とは、共有者の一部に持分を越える不動産を取得させた上、他の共有者に対する債務を負担させる方法です。
民法２５６条２項は、現物分割と競売しか記載されていないことから、共有物分割訴訟において、代償分割は認められるかどうかも問題とされていました。
まずは、最高裁昭和６２年４月２２日大法廷判決（民集４１巻３号４４８頁 判例タイムズ６３３号９３頁）は、「現物分割をするに当たっては、当該共有物の性質・形状・位置又は分割後の管理・利用の便等を考慮すべきであるから、持分の価格に応じた分割をするとしても、なお共有者の取得する現物の価格に過不足を来す事態の生じることは避け難いところであり、このような場合には、持分の価格以上の現物を取得する共有者に当該超過分の対価を支払わせ、過不足の調整をすることも現物分割の一態様として許されるものというべきであり、また、分割の対象となる共有物が多数の不動産である場合には、これらの不動産が外形上一団とみられるときはもとより、数か所に分かれて存在するときでも、右不動産を一括して分割の対象とし、分割後のそれぞれの部分を各共有者の単独所有とすることも、現物分割の方法として許されるものというべきところ、かかる場合においても、前示のような事態の生じるときは、右の過不足の調整をすることが許されるものと解すべきである」と判示し、「過不足の調整程度」での代償分割を認めました。
そして、さらに、平成８年１０月３１日に出された最高裁の３つの判決（①民集５０巻９号２５６３頁 判例時報１５９２号５１頁、②集民１８０号６４３頁 判例タイムズ９３１号１４４頁、③集民１９３号１６１頁判例タイムズ９３１号１４２頁）は、下記の要件のもとに、全面的価格賠償（共有者の１人が共有物の全部を取得し、他の共有者にその価格賠償を行う分割方法）を認めました。
すなわち、
㋐「当該共有物の性質及び形状、共有関係の発生原因、共有者の数及び持分の割合、共有物の利用状況及び分割された場合の経済的価値、分割方法についての共有者の希望及びその合理性の有無等の事情を総合的に考慮し、当該共有物を共有者のうちの特定の者に取得させるのが相当であると認められ」ること
㋑「その価格が適正に評価され、当該共有物を取得する者に支払能力があって、他の共有者にはその持分の価格を取得させることとしても共有者間の実質的公平を害しないと認められる特段の事情が存するときは」
「共有物を共有者のうちの一人の単独所有又は数人の共有とし、これらの者から他の共有者に対して持分の価格を賠償させる方法、すなわち全面的価格賠償の方法による分割をすることも許されるものというべきである」と判示しました。
したがって、上記㋐、㋑、が充たされる場合は、全面的価格賠償の判決が出されることになります。
競売
現物分割、代償分割も無理な場合、競売で分割する方法が判決で選ばれることになります。
換価の手続としては、判決後、共有者（原被告どちら側からでもよいとされています）が執行裁判所に、民事執行法１９５条
「留置権による競売及び民法、商法 その他の法律の規定による換価のための競売については、担保権の実行としての競売の例による。」
にもとづく競売の申立をして換価することになります。
通常の競売は、債権者が債務を回収するために行うのですが、この場合は、土地・建物などの不動産の共有物を分割する手段として競売手続を利用する手続のため、形式的競売手続（けいしきてきけいばいてつづき）と言われています。
共有不動産に担保物権が設定されている場合に、競売を買い受けた者が、その担保権が付いたままの状態で取得するのか（引受説）、担保権が消滅するのか（消除説）は、法律的には、議論がありますが、東京地方裁判所民事執行センターでは、形式的競売手続においても、担保不動産競売と同じように、担保権を消滅するとの立場で運用されています。この結果、共有者が現実に配当を受けられるのは、担保権者が配当を受けた残りの金額となります。
また、最高裁平成２４年２月７日判決（集民２４０号１頁 判例時報１６４１号８４頁）は、形式的競売手続においても民事執行法５９条、６３条を準用し、いわゆる「無剰余取り消し」を認めました。
※ 「無譲与取り消し」について
ここで、無譲与とは、競売において、下記１、または、２の場合です。
１ 差押債権者の債権に優先する債権（以下「優先債権」という。）がない場合において，不動産の買受可能価額が執行費用のうち共益費用であるもの（以下「手続費用」という。）の見込額を超えないとき。
２ 優先債権がある場合において，不動産の買受可能価額が手続費用及び優先債権の見込額の合計に満たないとき。
執行裁判所が無剰余であると判断した場合には，その旨を差押債権者に対し通知します。この通知を受けた差押債権者が，通知を受けた日から1週間以内に下記(1)ないし(3)のうちいずれかの措置をとらなければ，その競売手続は取り消されることとなります。（民事執行法６３条２項）
(1) 自らが買い受ける旨を申し出て，これと同額の保証提供をする方法等（担保提供の方法）
(2) 剰余を生じる見込みがあることを証明する方法
(3) 優先債権者の同意を得ていることを証明する方法
詳細については、裁判所のＨＰ「無剰余取消しを回避する方法について」等を参照して下さい。
このように形式的競売の場合も、実務上は、通常の競売と同じように取り扱われています。
問題は、抵当権設定の前提となる金融機関との融資契約において、競売の申立が期限の利益の喪失事由とされていることです。
通常の金融機関は、通常の競売と形式的競売の違いを知らないことがほとんどでしょうから、競売の申立があると、それまで、遅滞なくローンを支払ってきていたとしても、期限の利益を喪失させ、高額な遅延損害金の計算をして、請求してくる可能性があります。
形式的競売を申し立てる前に、普通の競売との違いを理解してもらい、期限の利益を喪失しないよう交渉することが必要です。
権利濫用等
民法２５８条２項は、共有物の分割請求が認められない場合について、なにも規定していません。
しかし、共有物の分割請求を認めることが明らかに妥当でない場合もあります。
そこで、裁判所は、権利濫用の法理を用いて、共有物の分割を認めないという結論を導きだしている場合があります。下記がその例です。
権利濫用の法理を用いて、共有物の分割を認めないという判例
① 東京高等裁判所平成２５年７月２５日判決（判例時報２２２０号３９頁）
本件は、原告が、被告が原告の持分を取得し、原告に対しその価格を支払うという、全面的価格賠償による分割を主張した事案す。判決は、相続人らは、従前、被告がその存命中は、本件建物に居住することを前提に遺産についての分割の合意を行っており、その後、現時点でもその事情に変更はないとし、原告が本件建物の分割を求める理由とする外語専門学校に入通学するための資金取得等も、原告の生活歴等から見て、原告に安定した通学、就労等を期待することは困難であるとして、原告の請求を権利の濫用に当たるとして棄却しました。
② 大阪高等裁判所平成１７年６月９日判決（判例時報１９３８号８０頁）
本件は、妻及び子が居住する夫婦共有名義の土地建物について、別居中の夫が妻に対して、本件不動産を競売に付すことを求めた事案です。判決は、離婚に伴う財産分与であれば上記土地建物を妻が単独で取得する可能性が高いこと、夫は相当額の収入を得ており、それにもかかわらず妻や精神疾患を有する長女を置き去りにして別居し、婚姻費用をほとんど分担せずに妻を苦境に陥れていること、妻らは本件土地・建物の競売により退去を余儀なくされ、長女の病状が悪化する可能性がある上、本件土地・建物に担保が付されていることから、その分割金では生活できず、また、妻が高齢で通院治療を継続しており、稼働して収入を得ることも困難であって、経済的にも一層苦境に陥ること、夫が本件不動産を処分して負債整理をすると主張していることについては、金融機関から競売の申立を受けておらず、負債整理の必要があるとしても、他の財産を先に売却することも考えられ、妻らを苦境に陥れてまで、本件土地・建物を処分しなければならない理由はないとして、権利濫用に当たると判断して、請求を認めた原審判決を取り消して、原告の請求を棄却した。
③ 東京地裁平成８年７月２９日判決（判例時報１５９７号９７頁）
本件は、原告が母である被告と共有する土地・建物について、競売による代金分割を求めた事案です。判決は、被告が、現在本件土地・建物に居住していること、被告は原告を出産したときの輸血が原因で、慢性肝炎にかかり、入退院を繰り返し、原告が医師資格を取得するまでセールス等をして仕送りを続けたが、再婚に失敗した現在では６０歳を越え仕事にも就けない状態であり、本件不動産を唯一の生活の本拠としていること、他方、原告は、開業医として十分な資力を有し、現に高い賃料のマンションに居住していること等から、原告の請求を権利濫用に当たるとして、棄却しました。
④ 東京地裁平成３年８月９日判決（金判８５９号２２頁）
本件は、父親の死亡による遺産分割で、子供と母親が共有した土地建物について、子供の一人が、競売による代金の分割を求めた事案です。遺産分割の際、母親が本件土地建物において余生を送ることを当然の前提として、母親の持分割合を法定相続分よりも少なくしたこと、本件土地建物の現物分割は不可能で有り、競売による分割を行うと、母親の住むべき家を失うことになりかねないこと、また、原告は、働いて賃金を得ており、本件建物からの家賃収入も得ていることなどから、原告の請求を権利濫用に当たるとして棄却した
権利濫用により、分割の請求が棄却されると、分割されないままの状態になってしまい、元のままということになってしまいます。
このような場合は、むしろ、裁判提起前に、協議により、妥当な分割方法の合意を行うなどの工夫を行うことが必要です。
和解について
共有物分割訴訟でも、和解が可能であるのは、通常の訴訟と同じです。
その内容としては、前記の協議の場合と同様ですが、和解の場合は、競売を内容とする和解も可能です（東京高裁昭和６３年７月２７日判決 判例時報１２８４号６８頁）。
このように、共有物である土地建物の分割手続は大変複雑なので、ご検討の場合は、弁護士に相談されることをお勧めします。
